Matéria B2 - Direito Trabalhista

-Retirada do Site da UNIP-


DO CONTRATO DE TRABALHO







- DEFINIÇÃO: É o negócio Jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas.” (Magano)





- Teorias que explicam a natureza jurídica do contrato:





·Contratualismo: teoria que sustenta que a relação de emprego entre o empregado e o empregador nasce da vontade das partes, sendo esta a única e insubstituível causa que pode constituir o vínculo.



Orlando Gomes, dentro desta teoria, explica que o contrato de trabalho é um contrato de adesão, ou seja, o empregado adere às cláusulas preexistentes, sem possibilidade de discuti-las.





·Anticontratualismo: nega a natureza jurídica contratual da relação de emprego, afirmando que o trabalhador incorpora-se numa comunidade(empresa) para cumprir os fins objetivados pela produção nacional, aderindo as cláusulas, sem possibilidade de discussão.



·Lei Brasileira - CLT art. 442 - “...acordo, tácito ou expresso...” indicando que a relação de emprego depende da manifestação de vontade das partes. Ninguém será empregado de outrem senão por sua vontade, e ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade.





- CARACTERÍSTICAS:





·Autonomia Privada ou de Direito Privado: ainda que ocorram limitações em decorrência da aplicação de normas cogentes, a autonomia relaciona-se com a realização de interesses privados, desde que respeitadas as condições mínimas exigidas.



·Consensual: depende da manifestação da vontade das partes; ninguém é obrigado a ser empregado de outrem e ninguém é obrigado a aceitar como seu empregado outra pessoa.



·Bilateral: pressupõe a existência de duas partes.



·Sinalagmático: envolve prestação e contraprestação, direitos e obrigações.



·Oneroso: caracterizando-se por um sacrifício das partes em troca de uma vantagem. Se não existe remuneração, ou a relação é fraudulenta ou a prestação de serviço é feita por benevolência ou altruísmo, executada por exemplo por religiosos. O fato de se receber pagamento de terceiros também não descaracteriza o contrato de trabalho, como por exemplo, as gorjetas, e ainda, poderá receber em utilidades.



· “Intuitu Personae”: celebrado em razão da pessoa do empregado, ou seja, é todo aquele que presta pessoalmente os serviços, não podendo ser substituído sem a expressa anuência do empregador.





· “Facienda Necessitas”: O contrato de trabalho implica numa obrigação de exercer determinada atividade (fazer), sendo que esta é a obrigação principal do contrato.





·Execução Continuada e Prestação Sucessiva: ou seja, não é um contrato instantâneo, mas de trato sucessivo ou de duração. Ao contrário dos contratos por exemplo, de compra e venda, cuja celebração é a própria execução do contrato, o contrato de trabalho pertence à catergoria daqueles cujo decurso do tempo constitui condição para que produza os efeitos desejados pelas partes, satisfazendo as necessidades que as induziram a contratar. A regra é a indeterminação dos prazos.







- DIFERENÇAS DO CONTRATO DE TRABALHO COM OUTROS CONTRATOS:



·Sociedade: distingui-se do contrato de trabalho pelos seguintes elementos: Salário Fixo: pois aos sócios são atribuídos os lucros e dividendos das operações; Affectio Societatis que á a disposição dos sócios de conjugarem esforços para obtenção de um fim comum, enquanto que o contrato de trabalho os fins são fixados unilateralmente pelo empregador; Subordinação, pois na sociedade há igualdade entre os sócios e na relação de emprego, o empregado é subordinado ao empregador.



·Empreitada: Contrato em que uma das partes se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante remuneração proporcional ao serviço executado. Distingue do contrato de trabalho, pois este é de atividade, sendo que o empregado presta serviços, subordinado ao empregador; o de empreitada é um contrato de resultado, pois o que interessa é a obra a ser produzida. Daí a empreitada é forma de trabalho autônomo e a relação de emprego, de trabalho subordinado. O empreiteiro pode ser pessoa jurídica, mas o empregado é sempre pessoa física.



·Mandato: contrato de representação, pelo qual o mandatário age e pratica atos em nome do mandante. Pode ser oneroso, sendo que o contrato de trabalho é sempre gratuito. O empregado de regra, não é representante do empregador.





- ELEMENTOS (FORMAÇÃO) DO CONTRATO DE TRABALHO:



Exigem-se os mesmos requisitos para a validade do negócio jurídico (ato jurídico) previsto no art. 104 do CC.



·Agente capaz: Menores de 18 anos - dependem de autorização (art. 402 CLT). Necessita ainda de autorização para tirar a CTPS. Incapacidade entre os 16 e 18 anos.



Menores de 16 anos - proibição para o trabalho - art. 7º, XXXIII da CF (Emenda 20/98), salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Incapacidade absoluta





·Objeto lícito: admitido pela ordem jurídica.



· Objeto do contrato de trabalho é o próprio conteúdo do contrato: obrigação de fazer. Orientação 199 da SDI-1 do TST;





a) Trabalho proibido ou irregular: desrespeito à uma norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias. Ex: trabalho do menor em ambiente insalubre ou noturno (art. 7º, XXXIII);



b) Trabalho ilícito: caracteriza um tipo penal legal ou concorre diretamente para ele.





·Forma prescrita ou não defesa em lei - de regra, a lei não prescreve forma para o contrato de trabalho, exceto em alguns contratos. Ex: Atleta profissional; trabalhador temporário; artistas...



Enunciado 363 do TST (nova redação Resolução 121/2003);





· Nulidade no Direito do Trabalho



a) Princípio da irretroatividade das nulidades: diferente do Direito Civil, a nulidade não retroage, sendo que o contrato nulo irá produzir efeitos até o momento da declaração da respectiva nulidade;



b) Princípio do enriquecimento ilícito (ou sem causa): o empregador foi beneficiado com a prestação dos serviços, mesmo diante da nulidade do contrato;



c) Impossibilidade de restituição das partes ao “status quo ante”: uma vez o trabalho prestado, não há como “ser devolvido” ao empregado, não sendo justo deixa-lo sem uma reparação.

- CLASSIFICAÇÃO:



·Quanto à forma: (art. 442 e 443 da CLT);



· Tácito: sem exteriorização da vontade; ausência de palavras escritas ou verbais; decorre do comportamento, ou seja, alguém prestando serviços a outrem sem oposição deste. Ex: casos de subemprego.



· Expresso: exteriorização da vontade, de forma inequívoca e literal. Pode ser escrito ou verbal;



· Regra geral: não exige forma escrita, sendo exceções: Atleta profissional, aprendizagem e artistas.





·Quanto ao prazo ou duração: (art. 443 da CLT)



· determinado ou indeterminado.(existência ou não de termo final)



· Regra geral: a contratação é por prazo indeterminado (Enunciado 212 do TST); Exceção: prazo determinado (parágrafo primeiro do art. 443 da CLT).



Hipóteses de contrato a prazo: (art. 443, parágrafo segundo):



a) serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo: substiotuição de empregados em férias, licenças; aumentos de pedido numa fábrica; trabalho em shopping final de ano (pode coincidir com a atividade principal);

b) empresa passageira - loja de fogos para festa junina.

c) verificar aptidão do empregado.



Prazo do contrato - art. 445 da CLT - 02 anos

paragrafo primeiro art. 445 - experiência - 90 dias.



Prorrogação do contrato: art. 451 da CLT - permitida uma única vez, dentro do prazo estipulado - Enunciado 188 - contrato de experiência.



Renovação do contrato - art. 452 da CLT - período de 06 meses entre os contratos, salvo: execução de serviços especializados ou realização de certos acontecimentos (safra; artista; etc...)





- DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL



· Natureza Jurídica: prova (conjunto de meios que são aplicados legalmente, para demonstrar a existência de um ato jurídico) do contrato de trabalho. A falta da Carteira ou das anotações não significa a inexistência de contrato de trabalho.



Na CLT - Capítulo I

Definição - art. 13 da CLT;

Apresentação - prazo p/ anotação - art. 29 CLT;

Locais onde não há postos de emissão - art. 13, parágrafo 3o.

Procedimento administrativo p/ reclamação por falta de anotação - arts. 36/39;

Registro do empregado - art. 41/42;





· Valor das anotações:

a) para o empregado : “juris tantum” ou relativa - admite prova em contrário, pois é o empregador que realiza as anotações;



b) para o empregador : “juris et de jure” ou absoluta - somente quanto à vícios no ato;.



c) Posição do TST: Enunciado 12 do TST (presunção relativa).

- FONTES



· Constituição Federal;

· Leis;

· Tratados e Convenções Internacionais;

· Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho (art. 611 e par. 1º CLT);

· Regulamentos de empresa: conjunto de normas sobre condições gerais de trabalho, no âmbito interno de uma empresa. Pode ser Unilateral ou Bilateral (participação ou não dos empregados);

· Jurisprudência: Prejulgados – força vinculante ( até 1982); Súmulas (até 1985); Enunciados de Súmulas

· Sentenças Normativas: decisões originárias dos processos de dissídio coletivo, de competência dos Tribunais, para a solução dos conflitos coletivos de trabalho;

· Usos e Costumes;



- HIERARQUIA DAS NORMAS TRABALHISTAS



· Princípio da Hierarquia Dinâmica das Normas: consiste na aplicação prioritária de uma norma fundamental que será sempre mais favorável ao trabalhador, salvo expressa proibição legal.



· Teoria da Acumulação; Teoria do Conglobamento;





- PRINCÍPIOS



· Gerais/ Específicos



· Princípio da Proteção: o Direito do Trabalho estrutura em seu conteúdo institutos, princípios e presunções próprias, visando retificar (ou atenuar) no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. Princípio inspirador de todo o complexo de regras, demais princípios que compõe esse ramo especializado;



· Princípio da Norma Mais Favorável: critério de aplicação (hierarquia) e de interpretação das normas;



· Princípio da Condição Mais Benéfica (Cláusula Mais Benéfica): garantia de preservação, ao longo do contrato, de cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido; vantagens já conquistadas não podem ser reduzidas ou suprimidas. Artigo 468 da CLT; Enunciados 51 e 288 do TST;



· Princípio da Indisponibilidade ou Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas: art. 9º CLT;



· Princípio da primazia da Realidade sobre a Forma (Contrato Realidade); é a prevalência da realidade fática sobre a forma jurídica implementada na relação de trabalho.



· Princípio da Irredutibilidade Salarial (Intangibilidade Salarial): art. 7º,VI e art. 462 da CLT;

DO EMPREGADO



- DEFINIÇÃO: art. 3º. da CLT + art. 2º. (pessoalidade).



- REQUISITOS:

·Pessoa Física ou Natural: Somente pode ser caracterizado como empregado o ser humano, até porque os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho importam á pessoa física, não podendo ser usufruído por pessoa jurídica (vida, saúde, lazer,etc..)



·Não eventualidade ou Continuidade: a atividade é sempre contínua, permanente, regular, habitual. O lapso de tempo para caracterizar ou não o vínculo empregatício não possui critérios numéricos exatos; a não-eventualidade se fará em função de cada caso concreto e de acordo com as particularidades do mesmo.



·Dependência/Subordinação: Várias são as teorias que tentam explicar:

a) econômica: o empregador é detentor do capital; b) técnica: empregador tem Know Hom; c) social: fusão das anteriores; d) jurídica:



·sub(baixo) e ordinare(ordenar): caracteriza-se pela anuência, sujeição, obediência, do empregado em deixar que o empregador dirija a prestação de seus serviços, estabelecendo horário, determinando as atividades, local do exercício do trabalho, etc... Decorre do poder de direção do empregador (art. 2º CLT).



· Atua sobre o modo de realização da prestação de serviços e não sobre a pessoa do trabalhador.





·Salário: o contrato de trabalho é sempre oneroso, nunca gratuito (ou seja, sem vantagens e encargos recíprocos); a falta do quantum não inviabiliza o contrato - art. 460 CLT; o que importa é a intenção (serviço de caridade - freiras a visitar um hospital).



·Pessoalidade: contrato é “intuitu personae” ou seja, ajustado em razão de determinada pessoa, não podendo fazer-se substituir sem a anuência do empregador. (caráter da infungibilidade no que tange ao trabalhador).



·Alteridade: riscos da atividade econômica correm por conta do empregador, jamais do empregado;



·Exclusividade: não é propriamente característica do empregado.





-DIFERENÇAS ENTRE EMPREGADO E OUTROS TRABALHADORES:



- não se aplica a CLT

a) Trabalhador autônomo: exerce por conta própria atividade econômica determinada (é um especialista) que ele próprio organiza; controla e assume os riscos daí decorrentes, ou seja, possui uma autonomia de serviço; explora, em proveito próprio a própria força de trabalho. O que diferencia é a subordinação, que é a situação que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. O que se sujeita ao poder de diretivo é a atividade e não a pessoa do trabalhador.



· Quanto maior o número de ordens e quanto maior a intensidade das ordens, mais está caracterizada a subordinação.



· Características do Trabalhador Autônomo: pessoalidade ou impessoalidade; riscos do negócio, independência e autonomia (direção na prestação dos serviços preserva-se com o próprio prestador de trabalho); auto-organização;



· Ex: empreitada (art. 610 CC); locação de serviços (art. 593 CC); representante comercial (Lei nº 4.886/65)



b) Trabalhador Eventual: presta serviços esporádicos (sem permanência), sem continuidade, de que não são próprios da atividade da empresa, geralmente não se fixam a uma fonte de renda: Ex: bóia-fria, diarista, chapa, encanador, pintor, eletricista, jardineiro.



c) Trabalhador Avulso: todo aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação do sindicato da categoria.







· características:

1) intermediação do sindicato (agora feita por um órgão de gestão de mão-de-obra – Lei 8.630/93) quanto à colocação da força de trabalho;

2) curta duração dos serviços prestados a um beneficiário específico;

3) pagamento da remuneração pelo sindicato, que recebe da empresa tomadora e repassa aos trabalhadores;

4) Não é empregado da empresa tomadora, nem mesmo do sindicato, que apenas repassa os valores e responde pelos direitos trabalhistas - art. 7, XXXIV.



Ex: Avulso Portuário - estivadores - carga e descarga de navios.

Ex: Avulso Urbano: carga e descarga de armazéns - chapa

Ex: Avulso Rural : atividades agro-pecuária.





d) Trabalhador Temporário: é todo aquele que, por intermédio de empresa de trabalho temporário, presta serviço a uma determinada empresa para atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço. (art. 2 da Lei 6.019/74).



· características:

1) art. 4o da lei 6.019/74 - definição de empresa de trabalho temporário - depende de autorização do Ministério do Trabalho;

2) existência de contrato escrito, constando expressamente o motivo ensejador da contratação: necessidade transitória de serviço em virtude de substituição de pessoal ou acréscimo extraordinário (art. 2º);

3) Portaria 2 de 29.05.96 do MT: em relação a um mesmo empregado, o contrato não poderá exceder a 03 meses, podendo ser renovado mediante autorização expressa do MT, desde que o período total não exceda a 06 meses.

4) A empresa tomadora é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas dos empregados temporários em caso de falência da empresa prestadora - art. 16.



e) Terceirização: processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de encarregar terceiros a realização dessas tarefas, não mais de modo unificado.

· Regulamentação: Enunciado 331 do TST - revisão do Enunciado 256.

· culpa “in vigilando” e “in eligendo”

· Enunciado 363 do TST: nova redação em 11/2002 – direitos aos salários e do FGTS;



f) Estagiários: Estágio Curricular são as atividades de aprendizagem social, profissional, cultural proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais de vida e de trabalho de seu meio, sendo realizada na comunidade em geral ou junto a pessoas jurídicas de direito público ou privado, sob a responsabilidade e coordenação da instituição de ensino.



· Lei 6.494 de 1977 - Decreto 87.497/82





Até pouco tempo, só era possível o estágio para alunos de curso universitário e do ensino médio (segundo grau). Atualmente, a lei 8.858/94 faculta aos educandos com necessidades especiais em cursos de educação especial fazer estágio sem levar em conta o grau de ensino; e a MP 1.726/98 permite que alunos de educação profissional cujos cursos não se enquadram no ensino médio ou superior, façam estágios em empresas.





· características:

1) realização de termo de compromisso - art. 3o. da Lei

2) seguro de acidente; recebimento facultativo de bolsa ou outra forma de contra-prestação e não gera vínculo de emprego - art. 4o.

3) aluno deve estar regularmente matriculado - #1 do art. 1o.

4) período mínimo de estágio - 06 meses - rescisão antecipada - não acarreta nenhum ônus.



g) Cooperativas de trabalho: sociedade de pessoas, com capital variável, que se propõe, mediante a cooperação de todos os sócios, um fim econômico. A cooperativa representa uma sociedade civil, na qual se tem a conjugação de esforços, que podem ser com bens ou serviços, visando um fim comum e que corresponde a uma atividade econômica, porém, sem fins lucrativos.



· Art. 174, #2º CF e Lei 5.764/71;

· art. 442, parágrafo único da CLT (Lei 8.949/94);





· características:

a) cooperado ou associado, concomitantemente, é ao mesmo um sócio e cliente, auferindo vantagens dessa duplicidade de situações (princípio da dupla qualidade);

b) a cooperativa permite que o cooperado obtenha uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado (princípio da retribuição pessoal diferenciada); trata-se de um complexo de vantagens de natureza diversa muito superior ao patamar que obteria caso estivesse atuando destituído de proteção cooperativista. Ex: Cooperativa de táxis (convênio com empresas, subsídio de combustível e peças de reposição); Cooperativa médica (clientela específica, certa e muito maior que se estivesse atuando sozinho);

b) número ilimitado de associados;

c) quorum para as assembléias, baseado no critério de associados;





- TIPOS ESPECIAIS DE EMPREGADO:



a) Empregado doméstico: é aquele que presta serviços de natureza contínua, em âmbito familiar, onde não exista atividade econômica.



· características:

a) habitualidade na prestação dos serviços;

b) natureza não econômica do trabalho, ou seja, sem finalidade lucrativa para o empregador;

c) trabalho efetuado em âmbito residencial;



· Lei 5.859/72 – Decreto 71.885/73 ( art. 7o. da CLT – não se aplica a CLT ao empregado doméstico);

· direitos assegurados - art. 7º, parágrafo único da CF;

· Lei 10.208/01 – inclusão facultativa no FGTS e Seguro-Desemprego;





· os empregados porteiros, zeladores, faxineiros ou serventes de prédios de apartamentos residenciais ligados à administração do prédio e não aos condôminos são empregados regidos pela CLT. (Lei 2.757/56 – art. 1o.)



b) Empregado Rural: é toda a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.



· Lei 5.889/73 (art. 2º e 3º).





· características:



1) o que define se a propriedade é rural ou rústica é a natureza da atividade empresarial do empregador.

2) empregador rural é aquele que explora atividade agroeconômica ou a execução habitual e profissional de serviços de natureza agrária (tarefas agrícolas e pecuárias);

2) considera-se, de regra, a empresa como rural aquela da primeira transformação da matéria prima, desde que não produza um bem já para o consumo direto. Ex: industria açucareira que transforme a cana em álcool ou açúcar não seria rural; fabricante de café solúvel situada geograficamente numa fazenda de café; fabricante de celulose em plena área florestal (art. 2, #5 do decreto 73.626/74);





c) Aprendiz:



- Decreto 31.546/52



- é o contrato que visa a formação de mão-de-obra, observando certas formalidades, permitindo a admissão de menores (atualmente a nomenclatura correta é adolescente) para que prestem serviços remunerados, recebendo os ensinamentos metódicos de uma profissão. (art. 80 da CLT)





Existem dois tipos de aprendizagem: a empresária e a escolar.Tal distinção leva em conta a entidade que assume a responsabilidade pela sua efetivação.



1) Aprendizagem empresária ou profissional: através dos Serviços Nacionais de Aprendizagem (SENAI, SENAC ...), ou outras instituições especializadas que possam oferecer profissionalização, sendo que existe lei que obriga as empresas a possuírem percentuais precisos de vagas para aprendizes. Gera vínculo de emprego (contrato de aprendizagem previsto nos arts. 429 e ss da CLT), sendo garantido aos aprendizes a generalidade dos direitos trabalhistas, inclusive os previdenciários.



2) Aprendizagem escolar: dá-se esta modalidade em instituições especializadas com cursos profissionalizantes, sejam quais forem as sua nomenclaturas (escola técnica, escola profissionalizante, centro de aprendizagem,...) sejam mantidos por entes públicos ou privados.

Em rigor, não há a obrigatoriedade de remunerar os alunos aprendizes, sendo que existem entidades que cobram mensalidades pelos cursos oferecidos. É comum as instituições profissionalizantes retribuírem os trabalhos executados, sendo diversos os critérios: pagamento proporcional a produção, quantia fixa, etc... Algumas entidades têm estrutura suficiente para colocarem à venda os produtos para o público em geral, tirando inclusive o sustento para a instituição. Aqui, sustenta-se não haver relação de trabalho, mas mera relação civil aluno-escola.





d) Empregados exercentes de cargo de confiança:



· características:

a) padrão salarial mais elevado (parágrafo único art. 62 CLT);

b) elevadas funções e atribuições de gestão;

c) restrições aos direitos trabalhistas: jornada de trabalho (art. 62 da CLT); reversão ao cargo anteriormente ocupado (art. 468 CLT).

DA REMUNERAÇÃO



- Definição: É o conjunto de vantagens atribuídas habitualmente ao empregado, de acordo com alguns critérios objetivos, em virtude de seu trabalho e em montante suficiente para satisfazer as necessidades próprias e de sua família.



· Salário: constitui-se numa quantia (complexo de parcelas) que o empregador atribui ao empregado em contraprestação dos serviços prestados, bem como nos períodos nos quais o empregado fica à disposição do empregador, e ainda, nas interrupções contratuais.



· Na CLT ocorre a confusão entre esses dois institutos. Atualmente, salário é espécie do gênero remuneração, pois enquanto esta engloba o total dos proventos percebidos pelo empregado em função do contrato de trabalho e da prestação dos serviços, inclusive àqueles a cargo de terceiros que não o empregador, salário é retribuição paga pelo empregador diretamente.



· art. 457 da CLT:



· Cabe distinguir o salário de outras parcelas pagas pelo empregador, como a indenização, as contribuições parafiscais, benefícios previdenciários e da participação nos lucros, pois somente o salário é base de cálculo para atribuições de outras vantagens (adicionais, etc...).





- Salário e Indenização:



· Indenização é a reparação de danos causados à coisa ou pessoa, relacionando-se com a inexecução de uma obrigação ou a prática de um ato ilícito.



- visa recompor patrimônio ou bem jurídico

- pago uma única vez

- não tem efeito reflexivo (férias, 13º salário, não sofre incidência própria dos pagamentos à título de salário...)



OBS: Efeito reflexivo ou expansionista circular dos salários: efeito de repercutir sobre outras parcelas de cunho trabalhista e até de outra natureza, tais como a previdenciária.



· Salário é a retribuição derivada do contrato de trabalho.



- não visa recompor patrimônio, mas acrescentar um bem jurídico no patrimônio, em virtude do contrato;

-continuado, ou habitual

- efeito reflexivo sobre outros pagtos, adicionais, 13 salário, férias, etc...



· Dentre as indenizações, destacam-se as diárias e as ajudas de custo.



· Ajuda de custo: importância paga pelo empregador ao empregado, uma única vez, com o objetivo de proporcionar condições de trabalho para a execução dos serviços; são despesas ocasionais ou imprevistas, caracterizando forma eventual de pagamento (indenização). Ex: despesas de locomação, alimentação, transferência, etc... (Não são para viagens do empregado);



· Diárias: pagamento feito pelo empregador ao empregado para indenizar as despesas com o deslocamento, hospedagem ou pousada e alimentação quando precisa viajar para executar as determinações do empregador, ligando-se diretamente à viagem feita pelo empregado para prestar serviços. As diárias caracterizam-se como importâncias fixas, sem comprovação dos gastos, sendo que o empregado pode economizar para ter sobra, o que não significa que se torna salário. (São para as viagens do empregado);



· Despesas de viagem: difere pois aqui é reembolso das despesas exatas que o empregado realizou.



· art. 457,#2 da CLT - não se incluem no salário se não exceder de 50% do salário. Enunciado 101 do TST (Integração pelo valor total e não somente pelo excesso).



· Para Prof. Sérgio Pinto Martins, o parágrafo 2º faz referência somente às diárias que excederem de 50%, sendo que as ajudas de custo jamais serão consideradas como salário, mas mera indenização, daí a orientação do Enunciado 101 do TST.





· Jurisprudência: (O critério aritmético serve somente para gerar uma presunção relativa, podendo ser feito prova em contrário).



· diárias ou ajuda de custo própria: levam em conta a destinação do pagamento, ou seja, quando destinado a ressarcir despesas, não será salário, ainda que ultrapasse 50%



· diárias ou ajuda de custo imprópria: visa fraudar uma situação e portanto, tem natureza salarial.



- Da Participação nos Lucros: pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir.



· art. 7,XI - desvinculado da remuneração

· Enunciado 251 - Cancelado

· matéria regulamentada pela Lei 10.101 de 10 de dezembro de 2000.





- Benefícios previdenciários: são pagamentos efetuados pelo INSS aos seus segurados, e nos termos estabelecidos na lei (auxílio doença, auxílio acidente, aposentadoria, salário, família, etc...)



· salário-família (Lei 4.266/63 – art. 2º): criado originalmente em função do número de filhos menores de 14 anos, hoje é pago apenas aos empregados de baixa renda em função dos dependentes (art. 7º,XII);



· salário-maternidade: parcela paga à empregada gestante por ocasião do afastamento previdenciário para o parto e subseqüente período de aleitamento materno (art. 7º, XVIII);



· PIS/PASEP: prestação pecuniária no importe de 01 salário mínimo, devida aos trabalhadores inscritos no programa, que percebam até 02 salários mínimos de remuneração mensal (art. 239 CF);



- reflexos do D.T: irregularidade no cadastro gera direito à indenização (Enunciado 300TST);



· seguro-desemprego: Lei 7.998/90 e art. 7º,II da CF.





- Morfologia da Remuneração: Formas que a remuneração pode assumir:



a) Salário-base ou salário: quantia que o empregador destina ao empregado, em contraprestação dos serviços prestados, servindo de base para as demais vantagens atribuídas.



· contraprestação salarial fixa principal paga ao empregado;



· submete-se à periodicidade máxima mensal (art. 459 da CLT), diferente de outras parcelas, tais como as comissões;





b) Comissões: parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa produção.



· natureza jurídica: salarial (salário por unidade de obra ou por produção); art. 457,#1 da CLT



· pode ser o único componente da remuneração (comissionamento puro) ou vir associado a um pagamento salarial fixo mensal (comissionamento misto);



· empregados celetistas vendedores: regulamentação pela Lei 3.207/57, arts. 457, 478,#4º, 142,#3º e 466 da CLT;



- data da ultimação da transação: a comissão é devida em função da ultimação do negócio, e não em razão de seu efetivo cumprimento; A lei 3.207/57 tem como ultimada (e não exatamente liquidada) a transação nos prazos estabelecidos no art. 3º;



- pagamento da comissão: mensal, salvo ajuste bilateral, até três meses após a aceitação do negócio, nos termos do art. 4º e parágrafo único; vendas á prazo (art. 5º);



- cessação do contrato por qualquer fundamento ou ato ou omissão do empregador que resulte na não consumação do negócio, será garantida a comissão das vendas já ultimadas (art. 6º);



- insolvência do comprador – atenuação do princípio da alteridade (art. 2º da CLT);



c) Gratificações: são quantias variáveis pagas pelo empregador ao empregado, em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica (gratificações normativas).



· o fato ensejador da gratificação é um fato objetivo, normalmente externo à pessoa do empregado, não se relacionando à sua conduta ou do grupo de trabalhadores;



· o fato é escolhido, geralmente, pela vontade do empregador (14º salário) ou decorre de lei (gratificação natalina);



· Natureza Jurídica:



- Na CLT: art. 457,#1 - integram as gratificações ajustadas, mesmo que por liberalidade.

- Doutrina e Jurisprudência utilizam o critério objetivo da habitualidade: Enunciado 207 do STF; Enunciado 152 do TST

- Caso a gratificação seja instituída por norma jurídica, a sua natureza dependerá do que foi estabelecido em lei. Ex: Gratificação de função;





d) Prêmios: são parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos trabalhadores da empresa.



· difere da gratificação, pois esta depende única e exclusivamente da vontade do empregador (ou de lei), enquanto que o prêmio, depende de fatores de ordem pessoal do empregado e uma vez instituído não pode ser suprimido unilateralmente se o empregado recebe habitualmente e houve o implemento da condição.



· Natureza Jurídica: Súmula 209 do STF: natureza salarial em razão da habitualidade; uma vez havendo a instituição do prêmio, a cláusula instituidora não poderá ser suprimida do contrato de trabalho (princípio da inalterabilidade), mas o empregador poderá deixar de pagar se a condição estabelecida não for alcançada ou observada pelo empregado. Ex: prêmio-assiduidade; prêmio-produção, etc...





e) Abonos: consiste num adiantamento em dinheiro, numa antecipação salarial, ou num valor a mais que é concedido ao empregado. É um “socorro” salarial.



· Temo também é utilizado em outros sentidos (equivocados segundo a doutrina), cuja finalidade é totalmente diferente da definição acima, por exemplo, o abono de férias ou abono pecuniário (art. 143 da CLT), podendo ou não ter natureza salarial (abono de férias gozadas ou abono de férias indenizadas);



· Todo abono é salário por força do disposto em lei (art. 457,#1º), salvo disposição expressa em contrário.





f) Décimo Terceiro salário: parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente a dezembro o pacto.



· chamada também de gratificação natalina (Lei 4.090/62 regulamentada pelo Decreto 57.155/65 e no CF art. 7, VIII);



· devida a todos os trabalhadores, inclusive os domésticos, avulsos, rural, temporários;





· Destaques da legislação:



· Lei 4.090/62 - art. 1º: remuneração (e não salário), correspondente a um mês não trabalhado, relativa ao mês de dezembro;



· proporcionalidade: #1 e #2 - 1/12 avos por mês trabalhado.



· pagamento: Lei 4.749/65 - pagamento deverá ser efetuado até o dia 20/12 de cada ano, descontados os adiantamentos (art. 1º);



· adiantamento (art. 2º): adiantamento entre os meses de fevereiro e novembro (30/11) de metade da remuneração recebida no mês anterior;



- #1 - não está obrigado o empregador a adiantar a todos os seus empregados.

- #2 - adiantamento será pago no mês de janeiro quando assim requerer o empregado por ocasião da concessão de férias.



· natureza jurídica: salarial, sendo inclusive devida em razão da extinção do contrato, qualquer que seja o motivo ensejador( demissão (Enunciado 157 TST); contratos a prazo (Enunciado 02 do TST); aposentadoria (Enunciado 03 do TST));



· perda do direito : dispensa por justa causa (art. 3º da Lei 4.090 c/c art. 7º Decreto 57.155);



g) Adicionais: é um acréscimo salarial, tendo em vista a prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas.



· tem caráter suplementar em relação á parcela suplementar, jamais consistindo em parcela central da remuneração, como por exemplo, nas comissões (comissionista puro);



· embora possua caráter salarial, poderá ser suprimido, caso desaparecida a situação tipificadora de sua percepção, por exemplo, no adicional noturno (Enunciado 265 TST);



· apesar de ter natureza salarial, o efeito expansionista circular está ligado à habitualidade do pagamento, a exemplo do adicional noturno (Enunciado 60 TST);



· não são adicionais as verbas pagas em razão de tempo de serviço, tais como, adicional por tempo de serviço, anuênio, quinquênio, etc... (apesar do TST fazer referência – Enunciado 52 TST); Tais verbas têm natureza de gratificação, pois não é paga em razão de condição mais gravaosa, mas sim em razão de uma fato tido como relevante ao contrato de trabalho;





· extras: natureza salarial – Repercussão: Enunciados 151; 172; 45; 94; 63

· noturno: Enunciados 60 e 265 do TST

· insalubridade: integra a remuneração se habitual

· periculosidade: integra a remuneração se habitual, só que incide somente sobre o salário-base (Enunciado 191 do TST)

· transferência: integra a remuneração, enquanto durar.



h) Gorjetas: gorja, dar de beber, no sentido de propina. - parcela integrante da remuneração do empregado, originária de doação do cliente, em virtude da satisfação dos serviços. art. 457, #3 da CLT



Enunciado 290 cancelado pelo Enunciado 354 – não repercussão.

- Elementos da Remuneração:



a) Habitualidade - como o contrato de trabalho é um pacto sucessivo, tudo que é dado com habitualidade, deve ser considerado como remuneração. Aliás, a distinção que se faz entre remuneração e indenização é a habitualidade.



b) quantificação: ou seja, o empregado deve saber quanto ganha por mês, de acordo com certos padrões objetivos. Não há como sujeitar-se o pagamento do salário-base ao implemento de certas condições.



Salário-Complessivo ou complexo é aquele que o pagamento englobado, sem discriminação das verbas pagas. (A origem da questão relaciona-se com o tema da integração das horas extras no salário-base); A CLT, no art. 471,#2º afirma que o recibo de quitação ou instrumento de rescisão deve ter especificada a natureza de cada parcela paga e discriminado os seus valores.



c) Periodicidade: depende de certos prazos máximos que a lei fixa para o seu pagamento.

art. 459 e # único da CLT - mensal e até o 5a. dia útil.



d) Reciprocidade: decorre da caracterítica do contrato de trabalho - sinalagmático, ou seja, o empregado deve receber pelos serviços prestados e o empregador deve pagar os salários em decorrência da prestação de serviços;



e) Caráter Forfetário: obrigação absoluta do empregador, independentemente da sorte do empreendimento (alteridade);



f) Natureza Composta: compõe-se de várias parcelas, não apenas do salário-base, como também de outras frações econômicas (adicionais, comissões, etc...).



Formas de pagamento do salário:



a) por tempo: diz respeito à uma importância fixa, calculada em razão do tempo em que o empregado presta serviços, ou permanece à disposição do empregador, independente do serviço ou da obra realizada. Ex: dia, hora, mês, etc...



b) por produção: ou por unidade de obra é aquela que resultar da quantidade de trabalho prestado (produção alcançada pelo empregado) que serve de base para o cálculo da retribuição, pressupondo a existência de um preço ou tarifa para cada unidade produzida. Trabalho realizado sem controle de jornada. Ex: comissões;



· Unidade c/ valor = tarifa



c) por tarefa (tempo e resultado): ou salário misto, é o resultado da combinação do salário por tempo com o salário por produção, sendo que num determinado tempo, o empregado deverá realizar determinada produção.



· Terminado o serviço antes do fim do expediente:

a) pode o empregado retirar-se, pois sua obrigação já foi cumprida;

b) paga-se um plus salarial pelo acréscimo de produção no restante do tempo;



· Caso o empregado não alcance a produção ma jornada normal, poderá realizar horas extras para atingir tal finalidade.



OBS: art. 78 da CLT c/c Lei 8.716/93 - pagamento do salário mínimo, mesmo que o empregado perceba remuneração variável.





- Meios de pagamento de salário:



1) Dinheiro: moeda corrente - art. 463 da CLT

Conta bancária/Cheque: art. 465 da CLT e Portaria 3.281/84 do MT - concordância do empregado; permita o desconto do cheque no mesmo dia.



2) Utilidade: é a prestação “in natura”, ou seja, em bens econômicos que o empregador, por força do contrato de trabalho, atribui ao empregado, em retribuição aos serviços prestados, com habitualidade. (art. 458 da CLT) estão de fora bebidas alcoólicas e drogas.



· Requisitos essenciais para caracterização:

a) Habitualidade: o fornecimento do bem ou do serviço tem de se reiterar ao longo do contrato, sendo que a efetivação meramente esporádica do fornecimento não gera obrigação contratual ao empregador.



b) caráter contraprestativo do fornecimento: art. 458, #2º,I – o fornecimento se dá com o intuito retributivo, com um acréscimo de vantagens contraprestativas ofertadas ao empregado.



· Efeitos Contratuais da Utilidade: efeito expansionista circular dos salários.



art. 462,#2 - truck system (dar vale ou cupom para comprar no armazém ou loja do empregador).



Utilidades Salariais - art. 458, caput da CLT ou salário in natura

Utilidades não-salarais - art. 458,#2 da CLT.



Regra: Finalidade - utilidade para o serviço: não salarial

pelo serviço : salarial

: Onerosidade - utilidade gratuita - salarial

onerosa - não salarial



#2 do art. 458 da CLT – redação da Lei 10.243 de 10.06.01 – enumeração das parcelas que não são consideradas como salário in natura.





Limites: art 458,#1 - remete ao parágrafo único do art. 82 - pelo menos, 30% deverá ser pago em dinheiro.

O TST entende diferente, através do Enunciado 258, afirmando que os percentuais aplicam-se somente para o empregado que percebe salário mínimo, aplicando-se, nos demais casos, o valor real.

art. 458,#3 - limites para fornecimento de salário in natura, relativo à alimentação e habitação. Se o empregado recebe salário mínimo, a Portaria 19 de 31.01.52, define que para o Estado de S.P:

43% alimentação; 33% habitação; 14% vestuário; 6% higiene e 4% transporte.





3) Vale-Refeição:criado pela Lei 6.321/76 e Decreto n. 5 de 14/01/91 - exclui em seu art. 3a. a característica salarial. (pág. 302).

Enunciado 241 do TST - aplica-se somente se o fornecimento for em decorrência do contrato de trabalho, sem aprovação do ministério do trabalho.

Previsão em acordo coletivo - sem natureza salarial





4) Vale Transporte: Lei 7.418/85 e Decreto 95.247 de 17/11/87



1) art. 2o. - não tem natureza salarial;

2) art. 8o. – permite a substituição por meios de condução;

3) art. 5o. do Decreto – não permite a substituição por dinheiro, salvo no caso de falta ou insuficiência de estoque, quando o empregado deverá ser ressarcido.

· DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS



- Definição: são aquelas prestadas além do horário contratual, ultrapassando a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva ou acordo coletivo, sentença normativa ou contrato individual de trabalho.



- Hipóteses legais de horas extraordinárias:



a) Acordo de Prorrogação:

- def: é o acordo escrito, representando o ajuste de vontades entre empregado e empregador, tendo por fim legitimar a prorrogação da jornada normal de trabalho.

- art. 59 caput e #1 - adicional de horas extras;

- número máximo de horas - 02 horas;

- acordo escrito (cláusula contratual);

- exceções: menores de 18 anos - art. 413 da CLT; empregados cabineiros de elevadores Lei 3.270/57 e bancários art. 225 da CLT - admite de maneira excepcional e não habitual (Enunciado 199 TST)

- art. 60 da CLT - prorrogação em atividades insalubres - autorização do Ministério do Trabalho - revogado pelo art. 7,XIII da CF - exigência apenas de acordo ou convenção coletiva. (Enunciado 349 do TST).

- Enunciado 291 do TST - indenização pela supressão de horas extras.



- Tempo Residual à Disposição: Parágrafo 1o. art. 58 da CLT (acrescentado) – Súmula 366 TST - não serão computados nem descontados como jornada extraordinária as variações de horário não excedentes a 10 min. diários.



OBS: A O.J nº 23, que determinava o cômputo de todo o tempo residual à disposição, incluindo os cinco minutos iniciais e finais, foi superada pela lei, que prevê a sua exclusão.





b) Sistema de Compensação de horas:



- #2 do art. 59 da CLT - redação dada pela MP 2.076-35/01 - banco de horas;

- acordo ou convenção coletiva;



Súmula 85 do TST – “É válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em contrário”;



Súmula 85 do TST – “A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem à jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.”



- excesso de horas compensado com a diminuição em outro dia;

- período - 1 ano

- limite - dez horas diárias/44 horas semanais;

- #3 - rescisão contratual - horas não compensadas - horas extraordinárias remuneradas com adicional.





c) Necessidade Imperiosa: poderá ser decorrente de: Força maior, execução de serviços inadiáveis e recuperação de paralisações.



c1) força maior

- #1 do art. 61 e caput

- conceito de força maior - art. 501 da CLT;

-objetivo: pagamento das horas excedentes (diferente da hipótese de recuperação em virtude de paralisação).

- independe de acordo - comunicação à DRT - #1

- #2 - remuneração da hora excedente não inferior à hora normal - não há pagamento de adicional.(alguns entendem que está revogado, devendo ser pago o adicional)

- limite de 12 horas.

- art. 413,II - menor autorizado a horas extras nesta hipótese.



c2) conclusão de serviços inadiáveis

- def: são aqueles que devem ser concluídos na mesma jornada, decorrente da natureza do próprio serviço e não da vontade do empregador. Ex: produtos perecíveis.

- #2, seg. parte - pagamento do adicional;

- limitação - 12 horas.



c3) Recuperação das paralisações:

- difere da primeira hipótese, pois naquela, há excesso de trabalho em decorrência de força maior; aqui existe paralisação, para depois ocorrer a “compensação” das horas paralisadas.

#3 do art. 59 – 2 horas diárias até 10 horas; período não superior a 45 dias;

- objetivo: pagamento das horas paralisadas;

- não há pagamento de horas extras - alguns entendem revogado;

- comunicação à DRT.
· SOBREAVISO, PRONTIDÃO E BIP





- art. 244 da CLT – aplicado aos ferroviários;

#2o. da CLT – definição de sobreaviso: permanência do empregado em casa, aguardando ser convocado para o serviço;

#3o. da CLT – definição de prontidão; permanência na empresa;

- extensão a outros tipos de empregados, não somente aos ferroviários; Ex: Enunciado 229 do TST (Eletricitários).

- Uso de BIP – não caracteriza sobreaviso – OJ n. 49 do TST. (Pager, laptop; celular).





- EMPREGADOS EXCLUÍDOS DA PROTEÇÃO DA JORNADA

- art. 62 da CLT ( não havendo controle) : inciso I - anotação na CTPS; inciso II – gratificação de função se houver;





· DO TRABALHO EM REGIME DE TEMPO PARCIAL



- acrescentou o art. 58-A na CLT

- definição - caput (regime já existia, pois nada impedia que o empregado trabalhasse menos de oito horas e recebesse proporcional - salário mínimo).



- possibilidade de opção dos empregados que já trabalham - #2a. art. 58-A

- impossibilidade de horas extras - art. 59, #4a.

- critério diferenciado para aquisição de férias - art. 130-A

DO EMPREGADOR



- Definição - art. 2a. CLT



- Requisitos:



· Empresa Individual ou Coletiva: a expressão é utilizada no sentido de expressar que empregador é toda pessoa (física ou jurídica) ou ente despersonificado; A lei do Trabalhador Rural já tem em seu conceito a definição de empregador como pessoa física ou jurídica.



OBS: Aspecto positivo da expressão “empresa”: fenômeno da despersonificação (impessoalidade) da figura do empregador, em razão da figura da sucessão trabalhista (art. 10 e 448 da CLT);



· assumindo os riscos da atividade econômica (Alteridade) : todo o sucesso ou insucesso da atividade é do empregador;



· dirige a prestação de serviços: poder de direção do empregador, gerando a subordinação;



· assalaria: remunera os serviços prestados;





· Empregador por Equiparação: art 2a, #1 da CLT - profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas e instituições sem fins lucrativos.

· Como a CLT considera que empregador é a Empresa, este conceito prende-se muito a atividade econômica, que visa lucro, sem excluir outras atividades, elencadas aqui no parágrafo primeiro. É o caso, por ex, do condomínio, do sindicato.

· Não existe uma qualidade especial deferida por lei a pessoas físicas e jurídicas para emergirem como empregadores, não existindo assim, empregadores por equiparação. É certo que são entes sem fins lucrativos, mas tal critério não é determinante para a figura de empregador. Chega-se por reflexo à definição de empregador, bastando verificar se existe ou não empregado.





-GRUPO DE EMPRESAS(ECONÔMICO): art. 2a, #2 da CLT.



- Definição: é o conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção.



- Características:

· participantes: empresas;

· autonomia dos participantes: personalidade jurídica própria;

· relação entre os participantes: dominação, controle ou direção da empresa principal sobre as filiadas - forma comum: holding (empresa mãe e empresas-filhas); acionistas comuns; empregados comuns; diretores comuns;

· Natureza da atividade: entes que se caracterizam por uma atuação econômica: industrial, comercial ou econômica - estão fora os empregadores por equiparação, empregador doméstico.



- Efeito: Solidariedade



- Objeto: relação de emprego (dívidas trabalhistas)



- Enunciado 205 do TST (Cancelado): para executar, é necessário que a empresa solidária participe da relação processual.



· Grupo de Empresa no Trabalho Rural: relação de controle - admite-se também a coordenação (Lei rural art. 3a, #2) - existe direção única (no sentido de todas almejarem um objetivo comum), mas não existe controle de uma empresa sobre as demais.



OBS: Alguns autores defendem a tese da simples coordenação para a caracterização do Grupo Econômico (urbano).



· Configuração: controle de uma ou algumas pessoas físicas (acionistas) - aplicação do princípio da primazia da realidade. Ex: mesma família que controla várias empresas





- Solidariedade Ativa ou Passiva?



·Passiva: é aquela que atribui solidariedade somente para responder pelas obrigações trabalhistas. Não constitui o grupo como empregador único.



·Ativa: é aquela que afirma que o grupo de empresas é um empregador único (direitos e prerrogativas), podendo exigir qualquer um dos componentes, a prestação de serviços do empregado.



·Solidariedade Dual (Ativa e Passiva): Enunciado 129 do TST - solidariedade ativa - implicações: transferência, equiparação salarial,...





- SUCESSÃO TRABALHISTA



· Definição: é a mudança total ou parcial (filial, agência, seção) na propriedade ou titularidade da empresa, havendo aquisição por um novo titular, podendo não haver mudança na empresa (princípio da despersonalização do empregador).



· Efeitos: art. 10 e 448 da CLT - intangibilidade dos contratos de trabalho, com a proteção dos direitos adquiridos e proteção ao próprio contrato de trabalho - responsabilidade é do sucessor e não do sucedido.



· Não se aplica ao Trabalhador doméstico: exclusão do art. 7º da CLT quanto aos domésticos; a CLT refere-se à empresa quanto à sucessão; existência de pessoalidade quanto à figura do empregador.



· Cláusula de não responsabilidade



· Posição Jurídica do Empregador Sucedido: responsabilidade subsidiária.